只有革命实际爆发之后,由实践来回答这个问题。
这就意味着,如果行政裁量基准存在明显违法的情形,则行政执法机关应当不予执行。[33]参见林锡尧:《行政法要义》,元照出版有限公司2006年版,第201-203页。
[2]在控制行政裁量权方面,法律对限定裁量权的作用力有限,与其寄希望于通过法律的颁布来规范裁量权,不如寄希望于通过行政规则的制定来规范裁量权。虽然在该款中,规章及其他规范性文件都属于法院可以引用的范围,貌似规章和行政规范性文件的地位并无差别,但在实践中,法院对于规章的审查力度很小,因为法院不会因为规章违反宪法而不适用规章,因为法院不能援引和解释宪法。然而,由于具体情形的差异性和多变性,某些特定情况下行政机关可能需要对相关行政规则进行调整或者有选择地适用,以满足特殊实践的需要。[9]参见王贵松:《行政裁量基准:在裁量与拘束之间》,载《法制日报》2005年6月13日,第6版。《行政诉讼法》第63条的具体含义,简单而言就是法院审理行政案件依据法律、法规,参照规章,并未涉及行政规范性文件,随后该法第64条规定了对于经审查认定为不合法的规范性文件,不作为认定行政行为合法的依据。
要件裁量基准中往往包含着行政机关对不确定法律概念的解释,该解释属于行政机关的专业判断,法院通常会给予更多的尊让,法院对行政裁量的尊让不存在一条确定不易的界限,很大程度上取决于具体的情境。但法院对行政规范性文件的主动审查是得到理论和司法实践肯定的,从《行诉解释》第100条第2款人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件的规定即可见一斑。然而,专业性是用来辅助及时性的,不能产生直接的制约效果,否则专业性与民主性无异。
专业性具有知识的优势,虽然不能体现多数人的意志,但可以降低及时性犯错的可能性,从而缩短及时性与民主性的鸿沟。(二) 行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会紧急情况判断权的关系依据基本法第18条第4款,全国人大常委会决定香港进入紧急状态的前提是香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而是否发生了动乱实质在于全国人大常委会的紧急情况判断权。所以,实施行政长官紧急立法权的及时性优先于民主性。麦迪逊在美国制宪时直接呼吁人民对议会(立法机关) 的专断或暴政加强警戒,全力提防。
如何判断是否发生了紧急情况。紧急情况下以法院为中心的进路是短视的,因为法官们对香港安全的需要不甚了解。
中英两国于1984年签署了《中英联合声明》,标志着香港回归祖国正式进入过渡期。如果法官仅着眼于法律,而不考虑和区分事实,甚至故意对事实视而不见,那该做法不仅反映法官的机械与懒惰,更反映法官的偏见与专断。进入专题: 紧急立法权 行政长官 。从功能上来讲,前者对后者起到参考作用。
前者显然有很大风险,一旦开启将导致香港重大宪制危机。对于第一点,主流学说和实践承认权利应分为可限制权利和不可克减的权利,紧急措施只能涉及前者,不能限制后者。紧急情况无论源于自然原因抑或人为原因,必须是客观发生了的,而不是臆想的。香港法院的合基本法审查实践推动形成了具有香港特色的比例原则,原讼庭的判决对此展示了比较清晰的判断结构:(1) 涉及的是否为可限制权利。
惯常模式主张法律不区分常态和紧急情况,若出现紧急情况,也要严格执行现行法律。(3) 行政长官紧急立法权的实施难点及如何解决。
立法会审查行政长官的紧急立法是法定职责,应得到切实履行,否则有违代议制基本精神。由此导致的直接后果可能是案件的公正难以保证,潜在的后果是法律可能失去进步的机会。
在这种情况下,根本就没有什么司法权,宪法的指导作用顶多只能指出在这种情况下谁能够采取行动。这一阶段的紧急立法具有试验性,在没有实践认识与共识的前提下,香港立法会很难去尝试成为第一个吃螃蟹的人。借立法会缓解社会争议。这两种后果并非绝对是递进关系,后者有可能直接发生。第二,前者并不排斥后者。如此一来,若国家不复存在,那宪法或法律本身还有什么意义?这种机械、僵化的紧急法律模式无法适应充满风险的现代社会。
一方面,全国人大常委会以政治决断更换了《紧急法》的宪制基础,使其在保留形式连续性的同时获得新的正当性根基。调适模式认为紧急权力是必要的,应为其提供充分的法律依据。
附属法例的这种权力配置结构体现了行政与立法的制衡关系:一方面体现了香港政治体制的行政(长官) 主导之特征,另一方面体现了立法会对行政一定程度的制约。在紧急情况发生之前,政府可依法采取预防行动阻止情势的发展,除非有证据证明政府有不法或积极追求情势恶化,否则该前期行动责任(即使是政策失误)可在紧急情况的判断中予以豁免。
因此前者并非后者的前提,若前者没有及时作出,后者基于国家理性不会受到影响。这样一来,它就剥夺了对它自身以及对香港而言都很重要的一些信息,即该试验对于自由、隐私、安全、多样性或其他价值的后果。
这在某种程度上反映了行政长官对立法会的示弱,其目的有二:尽快出台《禁蒙面法》。(5) 其在促进的社会利益和对受保护权利的侵害之间是否已经取得合理平衡,特别是要考察追求社会利益是否给个人带来不可承受之重。波斯纳认为这个平衡之点决定着权利的最佳范围,且随着对自由和安全的威胁的起伏变化,这一点将持续不断的转变。因为,一方面紧急情况不是稳定的,而是不断变化且往往是恶化的,若紧急立法仅针对当前情况,满足遏制当前情势的合理需要,使追求的社会利益与限制的个人利益保持平衡,那其势必赶不上情势的变化。
但这对处于紧急情况下行政长官实施紧急立法权而言是不合适的。二、香港特区行政长官紧急立法权的必要性与正当性前文主要对行政长官紧急立法权的权源进行了探讨,下面拟进一步从一般法理论述其必要性与正当性,为基本法框架下的行政长官紧急立法权提供理论支撑。
可行的措施是将对行政长官紧急立法权的司法审查局限于具体个案,而不是对其进行抽象的整体的模糊的判断。波斯纳进一步指出在任何时候,人们都无法正确地确定这一点。
而《紧急法》第2条第3项规定只有行政长官有权以命令的形式终止附属法例的效力。而紧急状态是一种法律状态,属于规范性概念的范畴。
然而,事实上,《紧急法》制定的时候还没有行政长官,立法会产生于香港回归之后,在前的《紧急法》如何规定在后的立法会授权行政长官?人们可能会认为是全国人大常委会的《决定》发挥了作用,即《紧急法》经过全国人大常委会的审查后采纳为香港特区的法律,相关主体因此发生法律意义上的衔接延续效果。第二,尊重香港行政主导体制。那如何处理呢?本文认为,立法会对行政长官紧急立法的审查应坚持如下原则:第一,不做自己案件的法官。在符合基本法精神的前提下,赋予行政长官紧急立法权可增强香港灵活处置紧急情况的能力,不仅可减少多方力量在应对各种风险过程中的掣肘与不确定性,还可以针对由不同种类紧急情况引发的社会风险,丰富香港应对紧急情况的选项,及时提出多元化、精准化、前瞻性的应对策略,降低风险传感度,对香港保持长期繁荣稳定起到安全阀的功能。
法律概念不止是法律规范的载体,更是法律规范本身,尤其在同一法律制度体系内,不同法律概念是具有特定规范内涵的。何况在香港出现紧急情况时,行政长官作为特区首长是决断者而非计算者,是做事实上坏的准备而非理想上好的希望,因此强迫行政长官选择合适的而非有竞争力的权力方式,来满足这个难以确定的平衡要求,无异于缘木求鱼、削足适履。
香港发生动乱后,行政长官基于其宪制责任与全国人大常委会基于主权会分别对该动乱的严重程度、发展趋势等作出独立判断。司法独立保障法官独立审判案件并作出裁决,法官在这一过程中思考的不止是法律,还有事实,两者缺一不可。
尽管《紧急法》实质蕴含了全国人大常委会的授权,但是其不能与基本法相抵触,因此,行政长官实施紧急立法权可不受行政会议的程序性约束,即其及时性不受内部民主性的约束。在具体机制设置方面,行政长官在实施紧急立法权时可咨询香港基本法委员会香港委员的专业意见,以专业性优势弥补民主性短板,从而间接协调及时性与民主性的冲突。